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借鑒涉案企業合規改革 探索上市公司合規管理制度

國浩律師(上海)事務所資深顧問 黃江東 中國證券報·中證網

  最高人民檢察院日前會同全國工商聯召開會議宣布,涉案企業合規改革試點在全國檢察機關全面推開。這項改革試點對我國當前的上市公司監管工作具有很強的借鑒意義,可以借鑒這一思路,在上市公司監管中大力加強合規制度建設。

  建立合規管理制度具有必要性

  涉案企業合規改革試點,是指檢察機關對于那些涉嫌犯罪并作出認罪認罰的企業,在其承諾實施有效合規管理的前提下,對其作出不起訴決定的制度創新。作為一種出罪機制,合規不起訴制度避免了企業和高級管理人員被定罪判刑的結果,使其不被貼上“犯罪企業”或“犯罪企業家”的標簽,避免了企業失去交易資格、被迫退市、無法上市甚至被吊銷營業執照的危險,避免了“辦理一個案件,垮掉一個企業”的結果,使得企業和企業家的命運得到挽救,防止了企業可能出現的停產停工甚至破產倒閉的結果。檢察機關在“厚愛”的同時做實“嚴管”,由第三方機制管委會選任組成的第三方監督評估組織(簡稱“第三方組織”),對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察,考察結果作為檢察院依法處理案件重要參考,督促涉案企業切實加強合規管理。檢察機關合規不起訴制度試點以來,取得了良好的法律效果和社會效果,受到各界一致好評。

  經過兩年試點,該項制度不斷釋放司法紅利。由此筆者想到,這項改革試點對我國當前的上市公司監管工作具有很強的啟示借鑒意義,在上市公司監管中也可以有條件探索建立合規管理制度。

  筆者認為,建立合規管理制度具有必要性,一是上市公司違規具有更明顯、更嚴重的負外部性。上市公司是國民經濟基本盤,相對于中小企業,其影響力更大。上市公司違規被處罰、甚至退市,引發股價下跌,中小股民首先跟著遭殃。對其他利益相關者,如廣大職工、上下游合作者、銀行等金融機構都會產生一系列連鎖負面影響?梢,上市公司違規受罰的負面影響不僅局限于公司本身,而是會產生明顯的風險外溢,拖累一大群利益相關者,這是監管不能不予以慎重考慮的。

  二是推動上市公司高質量發展需要督促其建立內生合規機制。據證監會通報,2021年辦理虛假陳述案件163起,其中財務造假75起,同比增長8%;向公安機關移送相關涉嫌犯罪案件32起,同比增長50%?梢哉f,近幾年上市公司違規案件是有所攀升、高位運行的。從個案上看,更是出現了康美藥業、康得新等典型惡性違規案例。筆者認為,僅靠外在的“嚴刑峻法”是不夠的,上市公司自身如果沒有有效的合規管理,違規恐怕是按下葫蘆浮起瓢。何況,確有一部分公司并非有明顯的惡性違規,而是其合規意識和能力不足,屬于無知違法。

  建立有效的合規管理制度不但是外部行政監管和刑事司法的要求,更應成為上市公司自身持續健康、高質量發展的一種內在自覺。從境外成熟資本市場的實踐來看,合規是公司戰略的基石和發展的底線,不合規將顛覆公司生存的根基。對我國A股市場上市公司而言,大多還很缺乏合規意識,說到底還是吃的虧不夠。在新證券法施行后,違規的成本已大大提高。與其亡羊補牢,不如未雨綢繆。提前真正把合規重視起來,把合規工作落到實處,這才是上策。任何上市公司要想實現可持續、高質量發展,必須切實建立有效的合規管理。

  探索合規不處罰機制

  探索建立上市公司合規管理制度的具體建議為:一是探索合規不處罰機制,建立上市公司合規的外部激勵機制。資本市場的管理需要一定的強制權力和處罰權為后盾,行政處罰亦成為一種必不可少的治理手段,但不能將處罰視為行政法的實質,亦不能過分推崇行政處罰的功用,應當理性認識處罰的局限性與負面效應?梢越梃b檢察機關正在大力推行的“企業合規不起訴”制度,在證券監管領域探索建立上市公司合規不處罰制度。具體來說,對于涉嫌違法違規的上市公司,在符合一定條件的前提下,若其承諾建立、健全合規制度的,證券監管機構可以責令其提出合規改進計劃,在律師事務所等獨立第三方合規監管人的輔導、督促下,推進上市公司合規管理體系的建設,監管部門根據上市公司實際合規效果,酌情作出不予行政處罰或者從輕處罰的決定。相對于行政處罰著眼于對過去行為的懲罰,該項制度著眼于主體內在改造和對未來行為的引導、規范,更為注重源頭治理,對于從根本上減少違規行為或許更有意義。

  二是推動行政執法當事人承諾制度在上市公司監管中的適用,F行證券法明確規定了行政執法當事人承諾制度,國務院和證監會也分別發布了配套法規,其主要內容是當事人在被監管調查過程中可以在承諾糾正違法、賠償損失、消除損害或影響的前提下向監管部門申請中止調查,在當事人確實履行承諾后監管部門可以終止調查?梢,這項制度與成熟資本市場廣泛適用的行政和解制度非常類似,其在提高監管效能、及時彌補投資者損失、盡快了結證券行政爭議等方面具有獨特的制度價值。遺憾的是,新證券法施行已兩年多,但目前尚未見到適用當事人承諾制度的案例。如果在內幕交易、操縱市場等案例類型中尚有認識爭議的話,上市公司違規案件應該說與該制度功能是非常契合的,有條件在上市公司信披違規等案件盡快推動適用該制度。

  三是發揮外部第三方組織作用,形成對上市公司違規的第三方監督機制。檢察機關在合規不起訴試點中,并非簡單“一放了之”,而是非常注重做好合規的后半篇文章。最高檢會同全國工商聯等8部門制定發布的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》及其配套文件明確提出,成立第三方機制管委會,由其選任組成的第三方監督評估組織,對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察,充分發揮社會各方力量,而非由檢察機關一家包辦。在上市公司監管中,也可以借鑒這一思路,對于涉嫌違規的上市公司,指導、督促其在社會第三方專業組織的輔導、協助下,強化其內部合規機制建設,并由第三方進行獨立評估,向監管部門提交專項意見。這與會計師事務所進行年報審計、律師事務所出具專項法律意見書相類似。監管部門的主要任務是明確政策方向、工作指導、個案抽查督導等,具體工作由第三方組織獨立完成。這是較為現實可行的。

  筆者認為,當前檢察機關正在全面推開的涉案企業合規改革試點具有很強的啟示意義,可以借鑒這一思路,在上市公司監管中加強合規制度建設,從而起到標本兼治、綜合治理、源頭治理的功效,更好地促進上市公司可持續、高質量發展。

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